Les sociétés publiques locales (SPL)
L’article 1er de la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales, dont les dispositions ont été codifiées à l’article L. 1531-1 du CGCT, permet aux collectivités territoriales et à leurs groupements de créer des sociétés publiques locales (SPL) dont ils détiennent la totalité du capital. Une circulaire en date du 29 avril 2011 est venue apporter des précisions sur le régime juridique applicable aux SPL. Par dérogation à l’art. L. 225-1 du livre II du code de commerce, ces sociétés qui revêtent la forme de société anonyme sont composées d’au moins deux actionnaires.
Les SPL ont un champ d’intervention plus large que celui des SPLA. Il recouvre globalement celui des sociétés d’économie mixte locales (SEML) : opérations d’aménagement au sens de l’art L. 300-1 du code de l’urbanisme, opérations de construction, ou exploitation de services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général. Cependant, si les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer des SPL dans des secteurs variés, elles ne peuvent le faire que dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi. Les SPL n’ont, en outre, pas vocation à exercer des fonctions support comme la gestion des ressources humaines, la gestion budgétaire ou encore des expertises juridiques ou d’assistance technique pour le compte des collectivités qui les contrôlent.
Selon l’esprit de la loi, tout comme les SPLA, les SPL sont de nouveaux outils mis à la disposition des collectivités territoriales leur permettant de recourir à une société commerciale sans publicité ni mise en concurrence préalables, dès lors que certaines conditions sont remplies. Ainsi, elles ont vocation à intervenir pour le compte de leurs actionnaires dans le cadre de prestations intégrées (quasi-régie ou « in house »).
Les sociétés publiques locales d'aménagement (SPLA)
L’article 20 de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 relative à l’engagement national pour le logement, codifié à l’article L. 327-1 du code de l’urbanisme, a autorisé les collectivités territoriales et leurs groupements à prendre des participations dans des sociétés publiques locales d’aménagement. Ce dispositif, créé initialement à titre expérimental pour 5 ans, a été pérennisé par la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales.
Il s’agit d’un nouvel outil juridique destiné aux collectivités territoriales et à leurs groupements, visant à surmonter les difficultés liées à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) sur les limites du " in house".
La jurisprudence communautaire permet en effet à une personne publique de se dispenser de l’application des règles de publicité et de mise en concurrence pour la dévolution de certains contrats (marchés publics, DSP, concessions d’aménagement…) lorsque le cocontractant peut être considéré comme un simple prolongement administratif de la personne publique elle-même.
Par dérogation à l’art. L. 225-1 du livre II du code de commerce, ces sociétés qui revêtent la forme de société anonyme sont composées d’au moins deux actionnaires. Les SPLA sont compétentes pour réaliser toute opération d’aménagement au sens du code de l’urbanisme (article L. 300-1) exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur leur territoire.
Leur champ d’intervention a toutefois été élargi par l’article 4 de la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 précitée. Dorénavant, elles sont également compétentes "pour réaliser des études préalables, procéder à toute acquisition et cession d'immeubles en application des articles L. 221-1 et L. 221-2, procéder à toute opération de construction ou de réhabilitation immobilière en vue de la réalisation des objectifs énoncés à l'article L. 300-1, ou procéder à toute acquisition et cession de baux commerciaux, de fonds de commerce ou de fonds artisanaux dans les conditions prévues au chapitre IV du titre Ier du livre II du (code de l’urbanisme)". En outre, les SPLA pourront dorénavant également exercer, par délégation de leurs titulaires, les droits de préemption et de priorité définis par le code de l’urbanisme et agir par voie d’expropriation. Ces nouveaux pouvoirs ne pourront toutefois être exercés que dans les conditions fixées par "des conventions conclues par l’un de leurs membres".
Plusieurs procédures permettent de créer une SPLA ou une SPL, elles sont exposées dans le cadre ci-après.
Questions de procédures
Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent-elles créer une SPL ou une SPLA ex nihilo ?
Oui, dans les conditions définies aux articles L. 1531-1 du CGCT et L. 327-1 du code de l’urbanisme. Moyennant quelques différences, les modalités de création sont assez voisines de celles prévues pour les SEML.
Quelles sont les différences ?
Ce sont les suivantes :
le capital d’une SPL ou d’une SPLA est détenu dans son intégralité par les collectivités territoriales ou leurs groupements ;
l’une des collectivités participant au capital de la SPLA en détient au moins la moitié des droits de vote ; il s’agit de la collectivité dite “ de tutelle ” de la SPLA (cette condition n’est pas requise pour les SPL);
le montant du capital d’une SPL ou d’une SPLA doit être au moins égal, à l’instar des SEML d’aménagement, à 150 000 € et 225 000 € en cas d’appel public à l’épargne.
Peut-on créer une SPLA ou une SPL à partir d’une SEML préexistante ?
Oui. La transformation d’une SEML en SPLA ou en SPL est soumise aux modalités prévues par le code du commerce en son livre II (articles L. 225-243 et suivants).
Qu’implique la décision de transformation ?
Elle nécessite la modification des statuts de la SEML, en application des dispositions prévues pour la modification desdits statuts.
Est-ce suffisant ?
Non. S’agissant d’une expropriation, il convient d’obtenir l’accord de tous les actionnaires, en particulier de ceux qui ne pourront pas, par construction, participer à la SPLA ou à la SPL.
Que doit prévoir la modification ?
La modification devra notamment prévoir :
les modalités de rachat des actions détenues par les investisseurs privés ;
la participation d’au moins 2 actionnaires (qui seront des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités) au capital de la SPLA ou de la SPL, étant précisé que l’un d’entre eux devra disposer d’au moins la moitié des droits de vote s’il s’agit d’une SPLA ;
la cession des parts de capital des actionnaires de droit privé qui devra être opérée pour tirer les conséquences de la modification des statuts pourra se faire soit par rachat de ces parts par la société, dans les limites prévues par la loi, soit par leur rachat par les autres actionnaires ou nouveaux actionnaires (prise de participation).
Quelle obligation incombe aux assemblées délibérantes des collectivités territoriales concernées ?
Elles devront, s’être favorablement prononcées sur les modifications statutaires et relatives au capital avant la convocation de l’assemblée générale extraordinaire de la SEML appelée à approuver ces modifications.
Est-il possible de créer une SPLA ou une SPL par fusion absorption ou dissolution ?
Oui. Cela suppose qu’une SPLA ou une SPL, préalablement constituée, absorbe une SEML selon les modalités prévues par le livre II du code du commerce
Que devra régler le traité de fusion ?
Il devra régler le sort des investisseurs privés de la SEML qui ne pourront pas, par construction, être associés dans la SPLA ou la SPL. En tout état de cause, l’accord des actionnaires “ expropriés ” devra être recueilli.
Existe-t-il une autre procédure que celle qui vient d’être décrite ?
Oui. L’opération peut être réalisée par dissolution de la SEML, résultant de la réunion de toutes les actions en une seule main, en l’espèce, la SPLA ou la SPL, conformément aux dispositions du code civil (article 1844-5, alinéa 3).
Signalé : la création d’une SPLA ou d’une SPL par fusion absorption ou par dissolution de la SEML d’aménagement préexistante est particulièrement complexe et lourde à mettre en œuvre. En conséquence, il est vivement conseillé, pour créer une SPLA ou une SPL, de privilégier la procédure visant à modifier les statuts de la SEML en question.
Autres informations
Par exception au principe général d’interdiction de prise de participation des collectivités territoriales au capital de sociétés anonymes, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent créer des sociétés d’économie mixte locales ou prendre des participations dans ces sociétés.
Le régime juridique des SEML, fixé pour l’essentiel par la loi n° 83-597 du 7 juillet 1983, a fait l’objet de plusieurs adaptations depuis le début des années 2000 : la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains, la loi no 2001-419 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, la loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d’économie mixte locales. Il est codifié, pour la partie législative, aux articles L. 1521-1 à L. 1525-3 du CGCT.
Les SEML revêtent la forme juridique d’une société anonyme, à savoir une société dont le capital est divisé en actions et qui est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports. Elle doit comprendre sept associés minimum. Leur organisation et leur fonctionnement doivent être conformes au droit commun des sociétés tel que défini dans le code du commerce, étant précisé que les règles du code précité s’appliquent dans la limite des dispositions spécifiques aux SEML contenues pour l’essentiel dans le CGCT.
Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leurs sont reconnues par la loi, créer des SEML qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, d’autres personnes publiques pour réaliser certaines opérations.
Objet social des SEML
Champ d’intervention “ traditionnel ” des SEML
Ce champ intéresse les domaines suivants : aménagement, construction, exploitation de services publics à caractère industriel ou commercial (SPIC), activités d’intérêt général.
Le domaine de la construction intéresse surtout la construction de logements sociaux. Toutefois, il peut aussi s’inscrire dans l’immobilier d’entreprise, la SEML agissant alors comme organisme relais d’une collectivité territoriale. Depuis l’intervention de la loi du 13 août 2004 modifiée relative aux libertés et responsabilités locales, ce type d’intervention a été réaffirmé et consolidé juridiquement. Il repose sur l’article L. 1511-3 du CGCT qui précise, comme on l’a vu précédemment, que les aides à l’immobilier d’entreprise peuvent être attribuées par l’intermédiaire d’un maître d’ouvrage public ou privé dans le cadre d’une procédure conventionnelle. Les organismes relais peuvent être, selon le cas, une SEML, une société de crédit-bail immobilier ou une société civile immobilière (SCI).
Dans le chapitre intitulé “ Données relatives aux services publics locaux ”, il est précisé qu’un service public local peut être qualifié de service public industriel ou commercial (SPIC) ou de service public administratif (SPA) selon son mode de financement ou de gestion. Dans ce même chapitre et dans le chapitre dénommé “ Les principaux services publics locaux ”, il apparaît que l’exploitation de SPIC touche des domaines très divers. Ces SPIC peuvent être gérés par des SEML. Aux termes d’une décision du 7 octobre 1986, le Conseil d’Etat a admis que les SEML pouvaient gérer un SPA, à condition que ce dernier ne soit pas au nombre de ceux qui, par la volonté du législateur ou leur nature, ne peuvent être assurés que par la collectivité territoriale elle-même.
Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie a été consacré par les lois des 2-17 mars 1791 fait obstacle à la prise en charge d’activités industrielles et commerciales par les collectivités publiques. La notion d’intérêt général est déterminée, au cas par cas, par le juge administratif, lequel prend en considération les principes régissant l’intervention des collectivités publiques dans le domaine industriel ou commercial.
Le juge administratif a considéré qu’il ne pouvait être dérogé à ce principe d’interdiction que, lorsqu’en raison de circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifiait l’intervention de collectivités locales (CE, 30 mai 1930, chambre syndicale du commerce en détail de Nevers). En tout état de cause, il doit s’agir d’un intérêt général dicté par des circonstances socio-économiques particulières afin que cette intervention ne porte pas atteinte au principe de la liberté du commerce et de l’industrie précité.
Enfin, le Conseil d’Etat a rappelé que ce critère s’appliquait entièrement à l’action des collectivités territoriales au travers des SEML (CE, 10 octobre 1994, préfet de la région Lorraine, préfet de la Moselle ; CE, 23 décembre 1994, commune de Clairvaux d’Aveyron et autres).
Élargissement du champ d’intervention des SEML
En premier lieu, la loi du 13 août 2004 précitée prévoit, notamment, plusieurs transferts de compétences en faveur des collectivités territoriales et de leurs groupements dont certains sont susceptibles d’intéresser les SEML. Ainsi, la constitution de SEML pour assurer un rôle de gestion et de valorisation pourrait être envisagé en ce qui concerne les aérodromes civils, les ports autonomes, les immeubles classés ou inscrits au titre du code du patrimoine.
En second lieu, la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle autorise expressément les SEML et les sociétés coopératives d’intérêt collectif à intervenir en matière de télévision locale diffusée par voie hertzienne en mode analogique et en mode numérique.
Enfin, par dérogation au principe selon lequel les collectivités territoriales ne peuvent créer de SEML qu’au regard des compétences qu’elles détiennent, les SEML peuvent désormais intervenir dans le domaine de l’investissement hospitalier en vertu du la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique qui prévoit que les SEML peuvent réaliser des opérations relatives à des équipements hospitaliers ou médico-sociaux pour les besoins d’un établissement de santé, d’un établissement social ou médico-social ou d’un groupement de coopération sanitaire.
Capital
Selon l’article L. 224-2 du code du commerce, le capital social des SEML doit être au minimum de 37 000 € pour les sociétés anonymes ne faisant pas appel à l’épargne et de 225 000 € pour celles y faisant appel. Ces seuils, en raison des opérations réalisées, sont plus élevés pour les SEML d’aménagement et de construction, soit respectivement 150 000 et 225 000 €.
Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales et de leurs groupements peuvent, à l’effet de créer des SEML, acquérir des actions ou recevoir, à titre de redevance, des actions d’apports, émises par ces sociétés.
La prise de participation des collectivités territoriales et groupements ne peut avoir lieu que si la société revêt la forme d’une société anonyme régie par le code du commerce, sous réserve des dispositions applicables aux SEML. Par ailleurs, ces collectivités et groupements doivent détenir séparément ou à plusieurs plus de la moitié du capital de ces sociétés et des voix des organes délibérants.
Des collectivités territoriales étrangères et leurs groupements peuvent participer au capital de SEML locales, sous réserve, pour les Etats qui ne sont pas membres de l’Union européenne, de la conclusion d’un accord préalable avec les Etats concernés, étant précisé qu’ils ne sauraient détenir séparément ou à plusieurs plus de la moitié du capital et des voix dans les organes délibérants détenus par l’ensemble des collectivités territoriales et de leurs groupements.
Concours financiers des collectivités territoriales et de leurs groupements
En leur qualité d’actionnaires, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent prendre part aux modifications du capital ou allouer des apports en compte courant d’associés aux SEML.
L’apport en compte courant d’associé doit être alloué dans le cadre d’une convention expresse entre la collectivité ou le groupement actionnaire d’une part, et la SEML d’autre part. A peine de nullité l’acte doit prévoir la nature, l’objet et la durée de l’apport, ainsi que le montant, les conditions de remboursement, éventuellement de rémunération, de transformation en augmentation du capital dudit apport.
Administration et contrôle des SEML
En ce qui concerne les structures des SEML (assemblées d’actionnaires, organes de direction...) ce sont les règles de droit commun des sociétés commerciales qui s’appliquent.
Toute collectivité territoriale ou groupement de collectivités territoriales actionnaire a droit à au moins un représentant au conseil d’administration ou conseil de surveillance, désigné en son sein par l’assemblée délibérante concernée.
En matière de responsabilité civile, seule la responsabilité de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales peut être recherchée en cas de faute commise par l’élu dans l’exercice de son mandat, qu’il soit président de la SEML ou administrateur. Néanmoins, ce principe a des limites, notamment si l’intéressé outrepasse ses fonctions en agissant hors du champ des compétences de la SEML reconnu par la loi. Dans ce cas, sa responsabilité personnelle pourra être recherchée s’il lui est reproché un fait personnel se détachant de l’exercice de ses fonctions et considéré comme la cause d’un dommage. Il doit, alors, s’agir d’une faute lourde et inexcusable.
En matière de responsabilité pénale d’un élu président d’une SEML ou d’un administrateur, ce dernier ne bénéficie d’aucun régime dérogatoire. Ainsi sa responsabilité peut-elle être recherchée au titre des :
- incriminations fondées sur les dispositions pénales classiques applicables à l’ensemble des justiciables : atteintes à l’intégrité des personnes et des biens, à des activités réprimées par des textes spécifiques (construction, environnement...) ;
- incriminations reposant sur des dispositions pénales propres au droit des sociétés (abus de biens sociaux, banqueroute...) ;
- incriminations fondées sur des dispositions propres aux élus locaux (prise illégale d’intérêts, délit de favoritisme).
Les actes des SEML (délibérations du conseil d’administration ou du conseil de surveillance et des assemblées générales) sont communiqués dans les quinze jours suivant leur adoption au représentant de l’Etat dans le département. Il en est de même pour les concessions d’aménagement visées à l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme, les comptes annuels et les rapports des commissaires aux comptes.
La modification portant sur l’objet social, la composition du capital ou sur les structures des organes dirigeants ne peut intervenir sans une délibération préalable de l’organe délibérant de la SEML approuvant la modification. Le projet de modification doit obligatoirement être joint à la délibération. Précisons qu’à peine de nullité, l’accord du représentant d’une collectivité territoriale, d’un groupement ou d’un établissement public de santé, d’un établissement public social ou médico-social ou d’un groupement de coopération sanitaire est requis sur la modification envisagée.
Modalités d’intervention des SEML
Les collectivités territoriales ont la possibilité de concéder la réalisation d’opérations d’aménagement prévues par le code de l’urbanisme à toute personne y ayant vocation. Ainsi, les SEML peuvent-elles se porter candidates pour la réalisation de ces opérations. La collectivité et la SEML concernée sont liées par un contrat définissant l’objet de celui-ci, sa durée, les conditions de rachat ou de résiliation ou déchéance par le concédant ainsi que, s’il y a lieu, les modalités d’indemnisation du concessionnaire, les obligations des parties, etc.
La Commission européenne a souligné le non-respect, par les collectivités territoriales des principes de publicité et de mise en concurrence à l’occasion des concessions publiques d’aménagement accordées aux SEML. Par ailleurs plusieurs décisions de la Cour de justice des communautés européennes ont confirmé l’analyse de la Commission (arrêt Stadt Halle du 11 janvier 2005, arrêt Coname du 21 juillet 2005 et arrêt Parking Brixen du 13 octobre 2005).
Cette jurisprudence a défini, en s’appuyant sur plusieurs critères, les organismes dits “ in house ” ou “ opérateurs internes ” qui, dans leurs relations avec des personnes morales de droit public dont ils dépendent, peuvent être exclus de toute procédure de publicité et de mise en concurrence lorsqu’ils sont candidats à des marchés publics.
Au regard de cette jurisprudence, les SEML sont exclues du champ d’application du “ in house ” dans leurs relations avec les collectivités territoriales en raison de la présence d’actionnaires privés en leur sein.
Le droit français a été mis en conformité avec le droit européen par la loi no 2005-809 du 20 juillet 2005 relative aux concessions d’aménagement. Dès lors qu’une concession d’aménagement est conclue entre une collectivité territoriale et une SEML, les obligations de publicité et de concurrence doivent être respectées. Seules les concessions conclues entre une collectivité territoriale et une structure juridique publique qui est une émanation de cette collectivité échappent à cette obligation.
Autres informations
- Guide des SEM (Documentation Française - 2007 )
- Textes et circulaires