Autres modes de gestion des services publics locaux

La gestion directe

Les régies autonomes et régies personnalisées

Par gestion directe, on entend un mode de gestion par lequel la collectivité locale gère directement le service. Cela se matérialise par le recours à une régie. Depuis le décret n° 2001-184 du 23 février 2001 relatif aux régies chargées de l'exploitation d'un service public, décret qui a profondément modifié les dispositions applicables aux régies, les collectivités n’ont la possibilité que de créer deux catégories de régie :

• soit une régie dotée de l’autonomie financière ;
• soit une régie dotée de l’autonomie financière mais également de la personnalité morale.

L’ensemble des dispositions s’appliquant aux régies sont codifiés dans le CGCT aux articles L. 1412-1, L. 2221-1 et suivants pour les textes législatifs et R. 2221-1 et suivants pour les textes réglementaires.

Les autres formes de régies

Si les collectivités n’ont la possibilité que de créer soit des régies autonomes soit personnalisées, l’article L. 2221-8 introduit une certaine souplesse dans le dispositif en donnant la possibilité aux communes qui avaient des régies municipales avant le 28 décembre 1926 de conserver la forme de la régie simple ou directe en vigueur.

L’article R. 2224-33 maintient le régime particulier applicable aux régies de distribution d’énergie électrique constituées avant le 18 février 1930. Celles-ci sont soumises aux règles du décret du 8 octobre 1917.

Enfin, l’article L. 2221-13 prévoit la possibilité de créer des régies autonomes d’intérêt intercommunal. Dans ce cas, elles peuvent être exploitées :

• soit sous la direction d’une commune agissant, vis-à-vis des autres communes, comme concessionnaire ;
• soit sous la direction d’un syndicat formé par les communes intéressées. La régie d’intérêt intercommunal.

La gestion déléguée

Définition

Ce mode de gestion permet à la collectivité de confier à une entreprise privée ou une personne publique l’exécution du service public tout en conservant la maîtrise de celui-ci. L’entreprise est alors chargée de l’exécution du service. Elle l’assure avec son propre personnel selon les méthodes de la gestion privée et à ses risques et périls. La commune lui octroie en contrepartie un monopole d’exploitation du service.

L’une des caractéristiques essentielles des modes de gestion déléguée concerne le risque financier lié à l’exploitation du service : il pèse non pas sur la collectivité mais sur l’entreprise, qui se rémunère, en tout ou partie, par le prix payé par les usagers du service. Cette particularité trouve d’ailleurs sa contrepartie dans la liberté offerte à la collectivité de faire appel à l’entreprise de son choix, dans le cadre d’une procédure assurant la transparence du choix.

La collectivité garde, néanmoins, la maîtrise du service dans la mesure où l’entreprise est tenue de rendre compte de sa gestion sur les plans technique et financier. En outre, la collectivité dispose des moyens juridiques nécessaires pour assurer, quoi qu’il arrive, le fonctionnement du service ou pour modifier son organisation (pouvoir d’infliger des sanctions à l’entreprise, de modifier unilatéralement le contrat ou même de le résilier pour des motifs tenant à l’organisation du service ou tirés de l’intérêt général).

Ce type de gestion intéresse autant les SPIC (distribution d’eau potable, assainissement, parcs de stationnement, pompes funèbres, abattoirs, distribution de gaz ou d’électricité...) que les SPA (cantine scolaire, centre de loisirs, maison de la culture...) et a fortiori les services revêtant tantôt le caractère d’un SPA tantôt celui d’un SPIC (collecte et traitement des déchets des ménages, foires, halles et marchés...), selon que son financement est assuré par une redevance pour service rendu ou une recette fiscale. Les prestations qui revêtent le caractère d’un service public parce que la collectivité a pallié la carence de l’initiative privée peuvent, également, faire l’objet d’une délégation (CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers

Les différents types de délégation de service public

On distingue trois types de gestion en matière de délégation de services publics : la concession, l’affermage, et la régie intéressée.

La concession

La concession est un mode de gestion par lequel la collectivité charge son cocontractant de réaliser des travaux de premier établissement et d’exploiter à ses frais le service pendant une durée déterminée en prélevant directement auprès des usagers du service public des redevances qui lui restent acquises. La rémunération du concessionnaire est assurée par les usagers : le risque repose sur le concessionnaire (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux)

La convention de délégation doit tenir compte, pour la détermination de sa durée, de la nature des prestations demandées au délégataire et ne doit pas dépasser la durée d’amortissement des installations mises en œuvre. Dans le domaine des ordures ménagères et autres déchets, de l’eau potable et de l’assainissement, les délégations de service public ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans, sauf examen préalable du directeur départemental des finances publiques (article L. 1411-2 du CGCT).

La collectivité contrôle le bon fonctionnement du service, notamment au vu des comptes rendus techniques et financiers annuels. Selon les cas, elle possède un pouvoir de fixation et d’homologation du service.

A l’expiration de la convention de délégation, l’ensemble des investissements et des biens du service devient la propriété de la commune.

L'affermage

L’affermage se distingue de la concession essentiellement par le fait que les ouvrages nécessaires à l’exploitation du service sont remis au fermier par la commune qui, en règle générale, en a assuré le financement, le fermier étant chargé de la maintenance de ces ouvrages ou, dans certains cas, de leur modernisation ou leur extension (CE, 29 avril 1987, commune d’Elancourt).

Comme dans le système de la concession, le fermier est rémunéré par les usagers, mais il reverse à la collectivité une redevance destinée à contribuer à l’amortissement des investissements qu’elle a réalisés. Le risque repose sur le fermier. La durée des contrats d’affermage est généralement assez courte (trois à cinq ans environ).

Selon la nature des investissements à la charge du délégataire, la frontière entre concession et affermage est parfois difficile à tracer ; c’est pourquoi la jurisprudence a reconnu la possibilité d’articulation des deux modes de gestion dans un même contrat. Pour autant, la collectivité doit veiller à ce que l’économie du contrat ne soit bouleversée et que son objet initial ne soit pas trop altéré (CE, 6 mai 1991, Syndicat intercommunal du bocage).

La régie intéressée

La régie intéressée est une forme d’exploitation dans laquelle la collectivité territoriale passe un contrat avec un professionnel pour faire fonctionner un service public. La collectivité rémunère le « régisseur intéressé » par une rétribution composée d’une redevance fixe et d’un pourcentage sur les résultats d’exploitation “ un intéressement ”. La collectivité est chargée de la direction de ce service mais peut donner une certaine autonomie de gestion au régisseur. Selon le niveau de risque assuré par le délégataire, c’est une délégation de service public ou un marché (article R. 2222-5 du CGCT).

La procédure de délégation de service public

Les différents modes d’exécution contractuelle du service public (concession, affermage, régie intéressée, et autres types de gestion déléguée faisant l’objet de contrats nommés ou innomés) doivent respecter les dispositions de la loi du 29 janvier 1993 précitée (articles 38 à 47), telles que codifiées aux articles L. 1411-1 à L. 1411-18 du CGCT.

Ces dispositions soumettent tout un pan de la gestion des collectivités publiques à des règles de publicité et de transparence renforcées. Si le libre choix par l’autorité compétente de son délégataire est confirmé, il ne peut intervenir qu’à l’issue d’une procédure garantissant la transparence de ce choix et à l’occasion de laquelle les mérites respectifs de différentes offres auront pu être confrontés. Les règles de procédure ont été précisées par la loi du 29 janvier 1993 susdite et le décret n^o 93-471 du 24 mars 1993. L’appel public à la concurrence en constitue la novation majeure.

La passation d’une délégation de service public passe par plusieurs étapes : le choix de la gestion déléguée, la publicité et la présélection des candidats, la sélection des offres, la négociation et l’approbation du projet de convention et enfin la signature de la convention (articles L. 1411-1, L. 1411-5, L. 1411-7, L. 1411-9 et L. 1411-18 du CGCT).

Cette procédure ne s’applique pas aux conventions qui sont obligatoirement passées avec un délégataire déterminé en application d’un monopole fixé par la loi à une entreprise. Elle ne concerne pas, non plus, les actes par lesquels une collectivité publique confie à un établissement public une mission de service public pour autant qu’elle figure dans les statuts de cet établissement (article L. 1411-12 du CGCT) de façon exclusive. (CE, 20 mai 1998, Piémont de Barr)

Une procédure simplifiée est prévue lorsque le montant des sommes dues au délégataire pour toute la durée de la convention n’excède pas 106 000 € ou que la convention couvre une durée inférieure à trois ans et porte sur un montant n’excédant pas 68 000 € par an. Le fractionnement du montant d’une délégation pour le situer en dessous de ces seuils constitue un détournement de pouvoir susceptible d’être sanctionné par le juge administratif (article L. 1411-12 du CGCT).

Les conséquences de l’application des grands principes des services publics

La règle de la continuité implique que le service public doit fonctionner quelles que soient les circonstances : certains en permanence (lutte contre l’incendie...), d’autres d’une manière continue, ponctuelle et régulière (état civil). Sauf cas de force majeure, l’usager doit pouvoir y accéder en permanence.

La règle de l’adaptation constante (mutabilité) suppose, quant à elle, que le service public doit suivre l’évolution des besoins et s’adapter en vue d’une efficacité sans failles. Ces impératifs peuvent amener, par exemple, le conseil municipal à modifier les contrats administratifs en cours. Les modifications ont, bien souvent, des conséquences sur le plan financier. Le délégataire est tenu d’accepter les conséquences découlant de la règle de l’adaptation constante.

La règle d’égalité n’autorise aucune discrimination dans l’accès au service public et dans son fonctionnement.

La tarification des services dont le financement est assuré par des redevances proportionnelles au service rendu (eau, assainissement...) ne peut, par exemple, être modulée en fonction de considérations étrangères à la nature de la prestation fournie.

Toutefois, le conseil peut tenir compte des différences de situation existant entre des catégories d’usagers et moduler les tarifs à condition que les ruptures d’égalité soient justifiées par des nécessités tirées de l’intérêt général en rapport avec les conditions d’exercice. Le critère de l’importance des ressources des usagers ne peut être pris en compte que pour les services ayant un objet social (cantines scolaires, crèches...).

Les avenants

La jurisprudence a consacré le principe de la liberté de conclure des avenants, sous réserve du contrôle du juge sur le fond visant notamment à faire respecter les principes communautaires de la commande publique en matière de publicité et de mise en concurrence (CE, 22 novembre 1907,Coste).

Dans la mesure où la passation du contrat initial est soumise à des règles, la liberté de conclure des avenants ne doit pas constituer un moyen de détourner les procédures de passation, notamment des obligations de publicité et de mise en concurrence. Sont donc illégaux les « avenants » qui sont en réalité de nouveaux contrats (CE, 28 juillet 1995, Préfet de la région Ile-de-France c/ Soc. de gérance Jeanne d’Arc).

Afin d’éviter les recours abusifs, le juge a énoncé un certain nombre de principes permettant d’encadrer la passation d’avenants. Reprenant les principes issus de la jurisprudence, le Conseil d’Etat, dans son avis n° 371234 rendu le 19 avril 2005, a eu l’occasion de préciser les conditions de légalité d’un avenant à un contrat de délégation de service public :

• l’avenant ne doit pas modifier l’objet de la délégation ;
• l’avenant ne doit pas modifier substantiellement un élément essentiel de la convention, tels que la durée de la convention, le volume des investissements, la nature des prestations, le risque d’exploitation ;
• l’avenant ne doit pas avoir pour objet la réalisation d’investissements qui sont normalement à la charge du délégataire.

En outre, l’article L. 1411-2 du CGCT permet la passation d’avenants ayant pour effet de prolonger la durée du contrat, sous certaines conditions :

Pour des motifs d’intérêt général (assurer la continuité du service public par exemple) ; dans ce cas, la durée de la prolongation ne peut excéder un an.

Lorsque le délégataire est contraint, à la demande du délégant, de réaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial de nature à modifier l’économie générale de la délégation ; dans cette hypothèse, les investissements matériels doivent être motivé soit par :

• la bonne exécution du service public
• l’extension du champ géographique de la délégation ;
• l’utilisation nouvelle ou accrue d’énergies renouvelables ou de récupération ;
• la réalisation d’une opération pilote d’injection et de stockage de dioxyde de carbone.

En tout état de cause, les dérogations au principe de la limitation de la durée des conventions de délégation de service public ne permettent pas aux autorités délégantes de procéder, par avenants successifs, à un allongement répété de la durée de leurs délégations sans remise en concurrence, et de se soustraire ainsi aux principes de la commande publique consacrés tant par le droit de l’Union européenne que par le droit national.

Ainsi, le Conseil d’Etat a précisé que les modalités de fixation des durées des conventions ou de leurs avenants doivent "garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d’accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation" (CE, 8 avril 2009, Cie Générale des Eaux et Commune d’Olivet).